Não é possível deduzir materiais da base de cálculo do ISS no serviço de concretagem

A 2ª Turma do STJ reiterou seu entendimento de que o custo total do serviço de concretagem é a base de cálculo do ISS.

No REsp 1.190.335-MG, julgado em 5/8/2010, que teve como relatora a Min. Eliana Calmon, a Turma reiterou o entendimento de que o custo total do serviço de concretagem é a base de cálculo do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS), não sendo possível a dedução do valor dos materiais utilizados na produção do concreto pela prestadora dos serviços. Para a relatora as empresas que prestam serviços de concretagem sujeitam-se a tributação exclusiva do referido imposto, conforme a Súmula nº 167 do STJ.

A Ministra, em seu relatório, citou o AgRg nos EDcl no REsp 1.109.522-RS, DJe 18/12/2009, onde estabelece que “a base de cálculo do ISSQN é o custo do serviço em sua totalidade, motivo pelo qual não se deduz de sua base de cálculo o valor dos materiais utilizados na produção de concreto pela prestadora de serviço”.

O referido entendimento já estava consolidado na Súmula nº 167/STJ, que tem o seguinte verbete: O fornecimento de concreto por empreitada para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas a incidência do ISS (Súmula 167, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/09/1996, DJ 19/09/1996 p. 34452).

Na ementa do acórdão, com o argumento de que “os materiais aplicados na construção civil são indedutíveis da base de cálculo do ISSQN, representada pelo preço total do serviço”, foi improvido o citado recurso especial.

 

Sobre este tema já haviamos escrevido artigo intitulado "A Tributação do Serviço de Concretagem pelo ISSQN", onde esclarece a impossibilidade da dedução de materias da base de cálculo do ISS no serviço de concretagem (Disponível em: http://universotributario.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=103&Itemid=191).

Cartórios devem pagar o ISS sobre o preço dos emolumentos cobrados

A previsão de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre os serviços cartorários encontra-se prevista no art. 1º, combinado com o subitem 21.01 da Lista de Serviços, todos da Lei Complementar nº 116/2003, que rege o imposto em âmbito nacional.

A incidência do imposto municipal sobre os serviços cartorários, antes foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 3089 junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), que decidiu pela constituicionalidade da exação sobre este tipo de atividade, por ela ser exercida economicamente por particular.

Os cartórios, insatisfeitos com a obrigação do pagamento ISS sobre os serviços prestados por eles, passaram a questionar a forma de quantificação do imposto a ser pago.

Eles alegam que deveriam pagar o ISS por cota fixa, por exercerem a atividade cartorária como pessoas físicas (profissionais do direito) e considerando que o parágrafo 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 prevê que a prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte deve ter os imposto calculado por meio de valores fixos, desconsiderando o valor cobrado pelos serviços.

Agora a questão entre os cartórios e os municípios ganhou outra configuração. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp nº 1187464/RS (DJe de 01/07/2010), definiu que o ISS devido pelos cartórios deve ser calculado com base nos valores dos emolumentos cobrados pelos atos cartorários. Os emolumentos nada mais são que o preço dos serviços cobrados por eles.

O Min. HERMAN BENJAMIN, em seu relatório no Recurso Especial acima destacado, argumentou com precisão que os serviços notariais e de registros não são prestados pessoalmente pelos delegatários, os quais podem contratar escreventes e auxiliares para o desempenho de suas funções; que os escreventes, inclusive, atuam como substitutos, podendo praticar todos os atos de competência dos tabeliães e oficiais de registro, à exceção dos testamentos; e que por isso, não se lhes aplicam o § 1º do art. 9º do Decreto-lei 406/68, cuja ratio é conferir tratamento privilegiado aos contribuintes que auferem receita com o fruto do seu trabalho pessoal, ou seja, realizam eles próprios a atividade fim.

Esta linha de entendimento da tributação do ISS de cartórios já vinha sendo defendida pelos municipalistas, sob o argumento de que a condição legal para que haja a tributação do imposto por valor fixo, na forma do dispositivo legal transcrito acima, é que os serviços sejam prestados pessoalmente pela pessoa que exerce a atividade de prestar serviço. Esta condição, no entanto, não é atendida pelos notários, tabeliães e oficiais de registro, que prestam os seus serviços por meio de uma equipe de pessoas e, na maioria dos casos, os titulares dos cartórios sequer assinam os atos praticados, ou seja, eles são organizados sob a forma de empresa.

Portanto, a quantificação do ISS devido por cartórios deve ser feita na forma do caput do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, que estabelece que base de cálculo do imposto é o preço do serviço. E, sobre a base de cálculo apurada deve ser aplicada a alíquota do imposto prevista para a atividade nas leis do município titular do imposto.

STJ reconhece a legalidade da exigência do cadastro de empresas de outros municípios

No AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.140.354 - SP, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que não há violação do princípio da territorialidade quando o município competente para cobrança de ISS exige obrigação acessória de cadastramento das empresas contribuintes quando estas possuem sede em outro município, mas prestam serviços no município arrecadador.

A decisão baseou-se na jurisprudência da própria Corte de que o município competente para realizar a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é o do local onde se dá a prestação dos serviços, isto é, onde o serviço for efetivamente prestado é que ocorre o fato gerador do imposto.

Este entendimento do Tribunal, em relação ao local de incidência do imposto, está em consonância do art. 4º da Lei Complementar nº 116/2003, que define estabelecimento prestador para fins de determinação do local da ocorrência do fato gerador do ISS.

A exigência de cadastro de empresas de outros municípios foi uma iniciativa do Município de São Paulo com o objetivo de combater a prática das empresas, que mudavam sua sede jurídica sem de fato mudar a sua sede física (sede de fato).

Esta decisão da Egrégia Corte é favorável aos municípios, pois a prática constestada junto aquele Tribunal é um instrumento de combate a sonegação do ISS.

Entretanto, o instrumento fiscal não deve ser usado sem critério por todos os municípos da federação. Apenas aqueles municípios que sofrem com a concorrência desleal de outros pares da federação que estabelecem alíquotas insconstitucionais para o impostos (menores que 2%), com o intuito de atrair empresas para seu território, é que devem adotar a medida tributária.

A instituição da obrigação acessória em questão precisa vir acompanhada da atribuição de responsabilidade aos tomadores do serviço pela retenção do ISS na fonte das empresas que tenham descumprido a obrigação de realizar a inscrição cadastral. Do contrário, a obrigação não tem nenhum efeito prático, pois, em função do princípio da territorialidade insculpido na Constituição Federal, a lei do município que instituir a obrigação não tem o poder alcançar pessoas que não estão estabelecidas em seu terrítorio.

Fundamentos da Tributação do ISS

STF mantém lei estadual que prevê a incidência do ICMS sobre software

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 1945, considerou constitucional a Lei do Estado do Mato Grosso que trata da tributação de programas de computador (software) pelo ICMS.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1945, impetrada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), tinha por objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade do texto integral e de dispositivos específicos da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso, que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).
Na inicial, o PMDB apontava, entre outras questões, a invasão da competência municipal, que tem competência para tributar serviços pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), e a questão da bitributação, por haver in casu, a incidência do ICMS e do ISSQN sobre o mesmo serviço.
Após citar os precedentes da Suprema Corte e da doutrina, o Ministro Ricardo Lewandowski , auto do voto-vista, deu parecer pelo deferimento de parte do pedido de cautelar, de modo a suspender a eficácia da expressão “ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados”, do inciso VI do § 1º do art. 2º do diploma impugnado, e conferir, à primeira parte desse mesmo dispositivo, interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, fixando exegese no sentido de restringir a incidência do ICMS às operações de circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, não abrangendo, porém, o licenciamento ou cessão de uso dos ditos programas, sem prejuízo de melhor refletir sobre o tema constitucional de fundo quando do julgamento de mérito desta ação.
Pelo exposto, a decisão da Corte Superior manteve o texto da Norma estadual impugnada e, por consequência, admitiu nas entrelinhas a bitributação do software vendido em prateleira, pois neste caso o que se negocia é a licença ou cessão de direito de uso, que encontra previsão de tributação pelo ISSQN no subitem 1.05 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003.

A Súmula Vinculante não alcança as locações de bens imóveis sujeitas ao ISS

Em artigo postando antes neste blog, manifestamos-nos pela impossibilidade da tributação pelo ISS das atividades que tenham a natureza de locação ou cessão de direito de uso de bens móveis previstas na Lista de Serviços, em razão da edição da Súmula Vinculante nº 35, pelo efeito vinculante "ex nunc" que ela possui.
No entanto, é preciso ressalvar que a inconstitucionalidade da incidência do ISS, prevista na citada Súmula não alcança algumas atividades previstas na Lista de Serviços, como são o caso das previstas no subitem 3.03 e 3.04, por elas não tratarem de locação de bens móveis, mas sim de bens imóveis. Por isso, elas não foram atingidas pela cita Súmula Vinculante.
A questão jurídica relativa a incidência do ISS aplicadas a estas atividades de locação de bens imóveis citadas, é se o ISS pode tributar negócios jurídicos que têm por objeto "um dar" ou se somente pode tributar os negócios jurídicos que têm por objeto "um fazer". Os tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal (STF), e a doutrina têm se manifestado que o ISS só pode tributar as atividades que consistem em "um fazer".
Entretanto, é preciso alertar que o Constituinte Originário não deixou expresso e nem implícito na Lei Maior que os Município só podem tributar pelo ISS as atividades consistentes em "um fazer". No inciso III do art. 156 ficou expresso que cabe ao legislador complementar definir quais os serviços que os municípios podem tributar pelo imposto que lhes foi atribuida a competência tributária para cobrá-lo. E o legislador complmentar incluiu na norma definidora dos serviços tributáveis pelo ISS obrigações quem tem por objeto "um dar" ou "um fazer". Estando, portanto, estas atividades no campo da incidência do ISS.