Cartórios devem pagar o ISS sobre o preço dos emolumentos cobrados

A previsão de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre os serviços cartorários encontra-se prevista no art. 1º, combinado com o subitem 21.01 da Lista de Serviços, todos da Lei Complementar nº 116/2003, que rege o imposto em âmbito nacional.

A incidência do imposto municipal sobre os serviços cartorários, antes foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 3089 junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), que decidiu pela constituicionalidade da exação sobre este tipo de atividade, por ela ser exercida economicamente por particular.

Os cartórios, insatisfeitos com a obrigação do pagamento ISS sobre os serviços prestados por eles, passaram a questionar a forma de quantificação do imposto a ser pago.

Eles alegam que deveriam pagar o ISS por cota fixa, por exercerem a atividade cartorária como pessoas físicas (profissionais do direito) e considerando que o parágrafo 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 prevê que a prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte deve ter os imposto calculado por meio de valores fixos, desconsiderando o valor cobrado pelos serviços.

Agora a questão entre os cartórios e os municípios ganhou outra configuração. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp nº 1187464/RS (DJe de 01/07/2010), definiu que o ISS devido pelos cartórios deve ser calculado com base nos valores dos emolumentos cobrados pelos atos cartorários. Os emolumentos nada mais são que o preço dos serviços cobrados por eles.

O Min. HERMAN BENJAMIN, em seu relatório no Recurso Especial acima destacado, argumentou com precisão que os serviços notariais e de registros não são prestados pessoalmente pelos delegatários, os quais podem contratar escreventes e auxiliares para o desempenho de suas funções; que os escreventes, inclusive, atuam como substitutos, podendo praticar todos os atos de competência dos tabeliães e oficiais de registro, à exceção dos testamentos; e que por isso, não se lhes aplicam o § 1º do art. 9º do Decreto-lei 406/68, cuja ratio é conferir tratamento privilegiado aos contribuintes que auferem receita com o fruto do seu trabalho pessoal, ou seja, realizam eles próprios a atividade fim.

Esta linha de entendimento da tributação do ISS de cartórios já vinha sendo defendida pelos municipalistas, sob o argumento de que a condição legal para que haja a tributação do imposto por valor fixo, na forma do dispositivo legal transcrito acima, é que os serviços sejam prestados pessoalmente pela pessoa que exerce a atividade de prestar serviço. Esta condição, no entanto, não é atendida pelos notários, tabeliães e oficiais de registro, que prestam os seus serviços por meio de uma equipe de pessoas e, na maioria dos casos, os titulares dos cartórios sequer assinam os atos praticados, ou seja, eles são organizados sob a forma de empresa.

Portanto, a quantificação do ISS devido por cartórios deve ser feita na forma do caput do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, que estabelece que base de cálculo do imposto é o preço do serviço. E, sobre a base de cálculo apurada deve ser aplicada a alíquota do imposto prevista para a atividade nas leis do município titular do imposto.

STJ reconhece a legalidade da exigência do cadastro de empresas de outros municípios

No AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.140.354 - SP, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que não há violação do princípio da territorialidade quando o município competente para cobrança de ISS exige obrigação acessória de cadastramento das empresas contribuintes quando estas possuem sede em outro município, mas prestam serviços no município arrecadador.

A decisão baseou-se na jurisprudência da própria Corte de que o município competente para realizar a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é o do local onde se dá a prestação dos serviços, isto é, onde o serviço for efetivamente prestado é que ocorre o fato gerador do imposto.

Este entendimento do Tribunal, em relação ao local de incidência do imposto, está em consonância do art. 4º da Lei Complementar nº 116/2003, que define estabelecimento prestador para fins de determinação do local da ocorrência do fato gerador do ISS.

A exigência de cadastro de empresas de outros municípios foi uma iniciativa do Município de São Paulo com o objetivo de combater a prática das empresas, que mudavam sua sede jurídica sem de fato mudar a sua sede física (sede de fato).

Esta decisão da Egrégia Corte é favorável aos municípios, pois a prática constestada junto aquele Tribunal é um instrumento de combate a sonegação do ISS.

Entretanto, o instrumento fiscal não deve ser usado sem critério por todos os municípos da federação. Apenas aqueles municípios que sofrem com a concorrência desleal de outros pares da federação que estabelecem alíquotas insconstitucionais para o impostos (menores que 2%), com o intuito de atrair empresas para seu território, é que devem adotar a medida tributária.

A instituição da obrigação acessória em questão precisa vir acompanhada da atribuição de responsabilidade aos tomadores do serviço pela retenção do ISS na fonte das empresas que tenham descumprido a obrigação de realizar a inscrição cadastral. Do contrário, a obrigação não tem nenhum efeito prático, pois, em função do princípio da territorialidade insculpido na Constituição Federal, a lei do município que instituir a obrigação não tem o poder alcançar pessoas que não estão estabelecidas em seu terrítorio.