STF mantém lei estadual que prevê a incidência do ICMS sobre software

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 1945, considerou constitucional a Lei do Estado do Mato Grosso que trata da tributação de programas de computador (software) pelo ICMS.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1945, impetrada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), tinha por objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade do texto integral e de dispositivos específicos da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso, que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).
Na inicial, o PMDB apontava, entre outras questões, a invasão da competência municipal, que tem competência para tributar serviços pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), e a questão da bitributação, por haver in casu, a incidência do ICMS e do ISSQN sobre o mesmo serviço.
Após citar os precedentes da Suprema Corte e da doutrina, o Ministro Ricardo Lewandowski , auto do voto-vista, deu parecer pelo deferimento de parte do pedido de cautelar, de modo a suspender a eficácia da expressão “ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados”, do inciso VI do § 1º do art. 2º do diploma impugnado, e conferir, à primeira parte desse mesmo dispositivo, interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, fixando exegese no sentido de restringir a incidência do ICMS às operações de circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, não abrangendo, porém, o licenciamento ou cessão de uso dos ditos programas, sem prejuízo de melhor refletir sobre o tema constitucional de fundo quando do julgamento de mérito desta ação.
Pelo exposto, a decisão da Corte Superior manteve o texto da Norma estadual impugnada e, por consequência, admitiu nas entrelinhas a bitributação do software vendido em prateleira, pois neste caso o que se negocia é a licença ou cessão de direito de uso, que encontra previsão de tributação pelo ISSQN no subitem 1.05 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003.

A Súmula Vinculante não alcança as locações de bens imóveis sujeitas ao ISS

Em artigo postando antes neste blog, manifestamos-nos pela impossibilidade da tributação pelo ISS das atividades que tenham a natureza de locação ou cessão de direito de uso de bens móveis previstas na Lista de Serviços, em razão da edição da Súmula Vinculante nº 35, pelo efeito vinculante "ex nunc" que ela possui.
No entanto, é preciso ressalvar que a inconstitucionalidade da incidência do ISS, prevista na citada Súmula não alcança algumas atividades previstas na Lista de Serviços, como são o caso das previstas no subitem 3.03 e 3.04, por elas não tratarem de locação de bens móveis, mas sim de bens imóveis. Por isso, elas não foram atingidas pela cita Súmula Vinculante.
A questão jurídica relativa a incidência do ISS aplicadas a estas atividades de locação de bens imóveis citadas, é se o ISS pode tributar negócios jurídicos que têm por objeto "um dar" ou se somente pode tributar os negócios jurídicos que têm por objeto "um fazer". Os tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal (STF), e a doutrina têm se manifestado que o ISS só pode tributar as atividades que consistem em "um fazer".
Entretanto, é preciso alertar que o Constituinte Originário não deixou expresso e nem implícito na Lei Maior que os Município só podem tributar pelo ISS as atividades consistentes em "um fazer". No inciso III do art. 156 ficou expresso que cabe ao legislador complementar definir quais os serviços que os municípios podem tributar pelo imposto que lhes foi atribuida a competência tributária para cobrá-lo. E o legislador complmentar incluiu na norma definidora dos serviços tributáveis pelo ISS obrigações quem tem por objeto "um dar" ou "um fazer". Estando, portanto, estas atividades no campo da incidência do ISS.

Supremo analisa hoje a incidência do ISS sobre arrendamento mercantil (leasing)

Está na pauta do Supremo Tribunal Federal (STF) de hoje (21/10) o julgamento dos RE 547245 e 592905, que tratam da incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) sobre arrendamento mercantil (leasing). Os processos já estiveram em pauta de julgamento e após o voto do Ministro Eros Grau (Relator), dando provimento ao recurso, o Ministro Joaquim Barbosa pediu vista de um dos processos.

O ISS do serviço de engenharia consultiva é devido no local da obra

O STJ decidiu que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) incidente sobre projetos de obras (engenharia consultiva ou consultoria em engenharia), quando o projeto integrar o contrato global de construção, é devido no local da obra.
Apesar de o serviço de engenharia consultiva, previsto no subitem 7.03 da Lista de Serviços anexa a Lei Complementar nº 116/2003, ter o seu ISS devido no local do estabelecimento prestador (regra geral do local de incidência do imposto), quando ele fizer parte de contrato global de construção, passa a ser um serviço acessório e, com base do princípio de que "o acessório acomanha o principal", ele passa a ser devido no local da obra, que é local de incidência do ISS para este último serviço.