STF mantém lei estadual que prevê a incidência do ICMS sobre software

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 1945, considerou constitucional a Lei do Estado do Mato Grosso que trata da tributação de programas de computador (software) pelo ICMS.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1945, impetrada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), tinha por objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade do texto integral e de dispositivos específicos da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso, que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).
Na inicial, o PMDB apontava, entre outras questões, a invasão da competência municipal, que tem competência para tributar serviços pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), e a questão da bitributação, por haver in casu, a incidência do ICMS e do ISSQN sobre o mesmo serviço.
Após citar os precedentes da Suprema Corte e da doutrina, o Ministro Ricardo Lewandowski , auto do voto-vista, deu parecer pelo deferimento de parte do pedido de cautelar, de modo a suspender a eficácia da expressão “ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados”, do inciso VI do § 1º do art. 2º do diploma impugnado, e conferir, à primeira parte desse mesmo dispositivo, interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, fixando exegese no sentido de restringir a incidência do ICMS às operações de circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, não abrangendo, porém, o licenciamento ou cessão de uso dos ditos programas, sem prejuízo de melhor refletir sobre o tema constitucional de fundo quando do julgamento de mérito desta ação.
Pelo exposto, a decisão da Corte Superior manteve o texto da Norma estadual impugnada e, por consequência, admitiu nas entrelinhas a bitributação do software vendido em prateleira, pois neste caso o que se negocia é a licença ou cessão de direito de uso, que encontra previsão de tributação pelo ISSQN no subitem 1.05 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003.