A previsão de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre os serviços cartorários encontra-se prevista no art. 1º, combinado com o subitem 21.01 da Lista de Serviços, todos da Lei Complementar nº 116/2003, que rege o imposto em âmbito nacional.
A incidência do imposto municipal sobre os serviços cartorários, antes foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 3089 junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), que decidiu pela constituicionalidade da exação sobre este tipo de atividade, por ela ser exercida economicamente por particular.
Os cartórios, insatisfeitos com a obrigação do pagamento ISS sobre os serviços prestados por eles, passaram a questionar a forma de quantificação do imposto a ser pago.
Eles alegam que deveriam pagar o ISS por cota fixa, por exercerem a atividade cartorária como pessoas físicas (profissionais do direito) e considerando que o parágrafo 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 prevê que a prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte deve ter os imposto calculado por meio de valores fixos, desconsiderando o valor cobrado pelos serviços.
Agora a questão entre os cartórios e os municípios ganhou outra configuração. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp nº 1187464/RS (DJe de 01/07/2010), definiu que o ISS devido pelos cartórios deve ser calculado com base nos valores dos emolumentos cobrados pelos atos cartorários. Os emolumentos nada mais são que o preço dos serviços cobrados por eles.
O Min. HERMAN BENJAMIN, em seu relatório no Recurso Especial acima destacado, argumentou com precisão que os serviços notariais e de registros não são prestados pessoalmente pelos delegatários, os quais podem contratar escreventes e auxiliares para o desempenho de suas funções; que os escreventes, inclusive, atuam como substitutos, podendo praticar todos os atos de competência dos tabeliães e oficiais de registro, à exceção dos testamentos; e que por isso, não se lhes aplicam o § 1º do art. 9º do Decreto-lei 406/68, cuja ratio é conferir tratamento privilegiado aos contribuintes que auferem receita com o fruto do seu trabalho pessoal, ou seja, realizam eles próprios a atividade fim.
Esta linha de entendimento da tributação do ISS de cartórios já vinha sendo defendida pelos municipalistas, sob o argumento de que a condição legal para que haja a tributação do imposto por valor fixo, na forma do dispositivo legal transcrito acima, é que os serviços sejam prestados pessoalmente pela pessoa que exerce a atividade de prestar serviço. Esta condição, no entanto, não é atendida pelos notários, tabeliães e oficiais de registro, que prestam os seus serviços por meio de uma equipe de pessoas e, na maioria dos casos, os titulares dos cartórios sequer assinam os atos praticados, ou seja, eles são organizados sob a forma de empresa.
Portanto, a quantificação do ISS devido por cartórios deve ser feita na forma do caput do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, que estabelece que base de cálculo do imposto é o preço do serviço. E, sobre a base de cálculo apurada deve ser aplicada a alíquota do imposto prevista para a atividade nas leis do município titular do imposto.
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